Droit de la famille et des personnes

 

EN MATIERE DE DROIT DE LA FAMILLE

La famille, se compose des personnes réunies par un lien de parenté (lien biologique), le mariage, le PACS, l'adoption (acte juridique) ou par le concubinage.
Il s'agit d'une matière complexe, car elle implique également tout un pan psychologique, que ce soit en matière de divorce, de séparation de corps, de la mise en place du droit de visite et d'hébergement des enfants à l'égard des parents ou des grands parents, et en matière de mesures d'assistances éducatives.


C'est pourquoi Maître HERMES, Avocat à Montpellier, lors des rendez- vous en Cabinet met un point d'honneur à être à l'écoute de vos demandes, afin de vous conseiller et vous orientez dans vos choix.

Depuis la loi du 26 mai 2004, la procédure de divorce a été simplifiée.

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Depuis la Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1er janvier 2017 le divorce par consentement mutuel est constaté par acte sous signature privée contresigné par Avocats et déposé au rang des minutes d'un Notaire.

Désormais le divorce par consentement mutuel n'est plus homologué par le Juge aux Affaires Familiales, à l'exception de cas où un enfant mineur demande son audition par le juge ou que l'un des conjoints se trouve placé sous le régime de protection.

Cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel implique obligatoirement la présence de deux avocats qui vont établir la convention de divorce par acte d'avocat. Cette convention sera ensuite déposée après signature et contreseing au rang des minutes d'un notaire.

L'article 7-2 du RIN concernant les obligations du rédacteur de l'acte rappelle que :

" L 'Avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Il refuse de participer à la rédaction d'un acte ou d'une convention manifestement illicite ou frauduleux. Sauf s'il en est déchargé par les parties, il est tenu de procéder aux formalités légales ou réglementaires requises par l'acte qu'il rédige et de demander le versement préalable des fonds nécessaires.

L'Avocat seul rédacteur d'un acte veille à l'équilibre des intérêts des parties. Lorsqu'il a été saisi par une seule des parties, il informe l'autre partie de la possibilité qu'elle a d'être conseillée et de se faire assister par un autre avocat".

Le nouveau divorce par consentement mutuel nécessite plusieurs phases.

La phase dite préparatoire, où chaque Avocat doit réunir un certain nombre de pièces de la part de son client.

En raison de la difficulté de la situation des parties par exemple en cas d'éloignement géographique, le projet de convention de divorce par consentement mutuel pourra être établi:


- soit directement par l'un des avocats en cas d'accord total des parties,

- soit après un ou plusieurs rendez-vous préparatoires,

- soit à l'issue d'une procédure participative,

 

Dans le cadre de cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, Maître HERMES est tenue de s'assurer du plein consentement libre et éclairé du client qu'elle assiste, de l'équilibre de la convention et de ce que cette dernière préserve l'intérêt de son client, de ce que la convention contient les éléments requis par la loi et qu'elle ne contrevient pas à l'ordre public et, enfin de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur doit d'être entendus.

La phase d'envoi du projet et de sa signature, où chaque Avocat adresse à son client le projet de convention.

Ce projet de convention de divorce par consentement mutuel ne pourra être signé avant l'expiration d'un délai de reflexion de 15 jours à compter de la réception, à peine de nullité.

La signature de l'acte doit intervenir en présence des Avocats.

La phase de dépôt au rang des minutes par le Notaire et formalités, où un des Avocats adresse au Notaire dans un délai de 7 jours suivant la signature un exemplaire de la convention de divorce par consentement mutuel.

Dans les 15 jours suivants la réception de la convention de divorce par consentement mutuel, le Notaire doit transmettre un justificatif du dépôt au rang de ses minutes.

Le Notaire effectue un contrôle formel de la convention concernant les mentions obligatoires, le respect du délai de reflexion et le formulaire à destination des enfants mineurs.

Le dépôt au rang des minutes donne alors ses effets à la convention de divorce par consentement mutuel, en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Le Notaire procéde aux formalités d'enregistrement auprès des services fiscaux.

Enfin, l'attestation de dépôt délivrée par le Notaire permet à l'Avocat désigné dans la convention de divorce par consentement mutuel, de procéder aux formalités de publicité auprès de l'Etat civil.

LES AUTRES CAS DE DIVORCE

Les trois autres cas de divorce sont :
-    L’acceptation du principe de la rupture du mariage
-    L’altération définitive du lien conjugal
-    La faute


Pour ces trois cas de divorce, la procédure est régie par un tronc commun, à savoir la rédaction et le dépôt d’une requête unilatérale.

Cette requête n’indique pas les motifs du divorce.

Cette requête devra préciser les demandes formulées par l’époux qui aura initié la procédure en divorce : attribution du logement et du mobilier ou partage, indemnité d’occupation, pension alimentaire, règlement provisoire des dettes, mesures concernant les enfants.

Les parties sont ensuite convoquées avec leurs avocats à l’audience sur tentative de conciliation. Le juge entend séparément les époux, en commençant par le demandeur, puis le défendeur.

A l’issue de cette audience, le Juge aux Affaires Familiales rend une ordonnance sur tentative de conciliation qui régit les mesures provisoires pendant toute la durée de la procédure, c’est-à-dire jusqu’au prononcé du divorce.

Une fois cette ordonnance sur tentative de conciliation rendue, il appartient aux parties de poursuivre la procédure par la délivrance de l’assignation qui va déterminer le cas de divorce :

- ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE : les époux déclarent accepter le principe de la rupture du mariage

- ALTERATION DU LIEN CONJUGAL : dans ce cas il y a une distinction à opérer, soit la séparation a durée deux ans au moins, soit le défendeur a répondu à la demande en divorce pour faute jugée infondée par une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

La preuve de la séparation et de sa durée peut être rapportée par tous moyens.

FAUTE : dont le texte a été réécrit par la loi du 26 mai 2004, « Le divorce peut être demandé par l’un des époux, lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ».


LA PRESTATION COMPENSATOIRE ET LA PENSION ALIMENTAIRE

« La prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives » Art. 270 du Code civil.

Cette prestation compensatoire n’est due qu’à compter de la date à laquelle la décision prononçant le divorce est devenue irrévocable. Tant que le divorce n’est pas devenu irrévocable, seule la pension alimentaire (mesure provisoire) est exigible.

La prestation compensatoire, selon l’article 271 du Code civil « est fixée selon les besoins des époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ».

La prestation compensatoire pourra être versée sous forme d’argent, Art. 274 1° du Code civil.

En principe le versement doit être effectué en une seule fois, mais il arrive que le débiteur n’ait pas les liquidités suffisantes. C’est pourquoi, le juge peut, depuis la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000, fixer « les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous la forme de versement périodiques indexés selon les règles applicables aux obligations alimentaires ».


DROIT DE GARDE, DROIT DE VISITE ET D’HEBERGEMENT DES ENFANTS- AUTORITE PARENTALE

Selon l’article 371-3 du Code civil, « l’enfant ne peut sans permission des père et mère, quitter la maison familiale et il ne peut être retiré que dans des cas de nécessité que détermine la loi ».

En cas de divorce ou de séparation, les parents restent titulaires de l’autorité parentale sur leurs enfants.

En cas de comportement dangereux de l’un des parents, le Juge aux Affaires Familiales pourra sur requête élaborée et déposée par votre avocat, ordonner le retrait de l’autorité parentale.

S’agissant des modalités de garde des enfants suite à un divorce ou une séparation, il est préférable de faire encadrer l’accord des parents, ou en cas de désaccord de saisir le Juge aux Affaires Familiales.

Maître HERMES, Avocat à Montpellier pourra établir avec vous la demande d’aménagement de cette garde ou du droit de visite et d’hébergement.